作者：邢晓巍    赵云雷
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【摘要】本文主要从一则案例分析着手，阐述了在司法实践中法官如何处理法律无具体明确规范规定的案件。当出现法律漏洞时，法官该如何行使法律所授予的自由裁量权予以补充。当适用诚实信用原则和公平正义原则出现两种截然相反的结果时，应该优先适用诚实信用原则。法官在裁量案件时，应该依据存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义之观念而衡量。
【关键词】法律漏洞； 自由裁量； 基本原则 ；诚实信用 ；公平正义； 价值衡量
Abstract ：This text set about from one case analysis mainly, explain how deal with law have concrete to define normal case that stipulate judge among judicial practice. When legal loophole appearsing, how should the judge exercise the right of judging amount of the freedom that the law authorizes to supplement . When suitable honest and trustworthy principle and fair just principle present two kinds of results that completely contradict, which principle should have priority suitably . The judge is in judging amount case , how to carry on value to weigh.
There is important directive significance to the judicial practice activity of our country in the writing of this text.
Keyword: Legal loophole；  Judging amount of freedom；  Basic principle；  Honest and trustworthy；  Fair justice；  Value weighing
引言
在司法实践中，常常遇到这样的情况：当法院受理了案件以后，法官发现并没有具体明确的规范予以适用，出现了无法可依，存在法律漏洞的现象。而根据“法官对于法律无具体明确规范规定的案件，不得因此而不予受理的”原则，又不得不受理。当这样的案件出现在我们面前时，我们常称之为“棘手”案件。而法官对此类案件是否处理及处理的好坏，不但表明一个法官的素质高低问题、法官的正义感强弱的问题，而且也直接体现了一个国家的法制状况。这样的案件如能获得圆满的解决，无疑将对我国的法制建设起到巨大的促进作用。
伴随着成文法的诞生，也就必然产生法律漏洞，可以说成文法和法律漏洞是一对孪生儿。法律漏洞必须解决，这已成为法学界的共识。现今各国均把法律漏洞的补充权交给了法官，授予法官自由裁量权。而对于自由裁量权的范围大小，如何裁量，却未加规定。因此存在众多争议。在司法实践中，对于有具体明确规范规定的，适用具体规定；无明确规定的应该考虑适用基本原则。基本原则本身是个弹性条款，无具体明确的内涵和外延，有着极大的伸缩性，故此，有学者称之为“授权性条款”。1并将其作为补充法律漏洞的工具。诚实信用原则作为私法领域的“帝王条款”，有着极大的适用空间和发挥作用的余地。正义是社会制度的首要价值。2公平正义亦是当今社会所积极追求的最大利益，也是法律价值之所在。诚实信用、公平正义作为民法的两大基本原则，有着各自的利益调整范围。当适用诚实信用原则和公平正义原则出现两种截然相反的结果时究竟应该优先适用哪个？这又取决于法官的价值判断和利益衡量。此所谓的正义就掌握在法官的价值衡量上。本文就一则案例分析，一一阐述其中所蕴涵的法学理论知识。

【案情】：
最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》中有这样一则案例：
２０００年５月１７日，原告等三人（原告）到王红光餐厅店（被告）就餐。发现该店门口的灯箱广告中写明：“每位１８元，国家公务员每位１６元，1.3米以下儿童９元，当天生日者凭身份证免费就餐一次。”原告等人交纳了１８元就餐。事后，原告等人以广告中称：“每位１８元，国家公务员１６元”的规定是对非公务员的消费者的歧视，违反了宪法关于法律面前人人平等的原则，侵犯了公民的平等权为由，提起诉讼。法院依法受理了本案，并依法做出了判决。在此，先不讨论判决的结果如何。先就本案观之，可谓事实简单清楚，但绝对可称得上是一起适用法律上的疑难案件。也许，有的人会说：“这么简单的案件有何难的，太小题大做了吧。”但是，千万别忽视，这个案子的疑难之处就在于处理上并没有具体明确的法律规定，它需要法官行使自由裁量权，发现和解释法律，从而找到应当适用的法律规定。
一、本案属于存在法律漏洞的案件
任何法律皆有法律漏洞，系今日判例学说公认的事实。4德国历史法学派创始人萨维尼指出，法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。5法律规定无论多么完备周全，也不可能事无巨细地涵盖社会生活的一切情况。加上立法技术的原因，法律的缺陷和漏洞在所难免。目前，世界各国均承认法律漏洞的存在。
至于什么是法律漏洞，却众说纷纭。日本学者矶村哲认为，所谓的法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。台湾学者黄茂荣和黄建辉认为，所谓的法律漏洞，是指法律体系上违反计划之不圆满状态。王泽鉴指出，所谓的法律漏洞，系指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓。6我国学者张素莲认为，法律漏洞一般是指由于各种原因使法律规定在内容上出现欠缺后不周延。7我国学者梁彗星亦认为法律漏洞，是指现行法体系上存在影响法律功能，是违反立法意图的不完全性。
法律之所以存在漏洞，不外乎以下几个原因：一是立法者之立法时的疏忽，思虑不周。二是立法者观察能力有限，不能预见未来的一切问题。三是立法者表现手段有限，即使遇见到将来的一切情况，也不可能在立法上完全表现。四是立法者对于某项问题认为当时立法不宜即为规定，应留给法官在审理具体案件时自由裁量补充。五是情势变更。随着时代的发展，时过境迁，当时的法律如今已不能适用，出现了新情况。
自1978年改革开放以来，我国的立法工作取得了令世界注目的成就，法律已经从无到有、从粗到细、从不完善到逐步完善，建立了自己的完整体系。然而，不可否认的是我国的法制体系中，总还有这样那样的不足，既有法律的漏洞或空缺点，也有法律、法规之间的相互冲突，这就使得法官在适用法律时，必须保持公平、正义的信念，从立法的精神和宗旨出发，从法条的字里行间中去意会法的价值，从法理、宪法、法律原则那里寻找依据，以衡平原则的精神来处理民商事纠纷。
观察本案，法律既没有规定当国家公务员进行消费时，商家不能给予优惠。也没有明文规定对不同的消费者商家不能采取不同的收费方式。我国对于价格的管理遵循自主定价的原则，只要在政府的指导价格内，商家可以自主决定商品或服务的价格。所以，被告的行为并不违反法律的有关规定。因此，在适用法律上便出现了困难。由于没有具体明确的规定，本案可以称之为存在法律漏洞。
存在法律漏洞，法官不能不予受理。那么，这个法律漏洞到底如何解决，这就涉及到法官的自由裁量权。
二、法官行使自由裁量权补充法律漏洞
由法官行使自由裁量权补充法律漏洞，这已成为理论和实践中的共识。
我国宪法和三大诉讼法中均确立了人民法院独立审判原则，强调法官独立办案。在刑法中规定了无罪推定、类推适用等制度，均赋予了法官极大的自由裁量权。1999年10月，最高法院出台了《人民法院五年改革纲要》，指导法院各项改革。其中，在审判组织上，提出推行审判长和独任审判员选任制；强化合议庭职能，放权于合议庭；改革审判委员会工作方式；强调实行院长、庭长参加合议庭，担任审判长审理案件。肖扬院长也提出，逐步淡化、取消案件审批制度。这些改革措施，为法官行使自由裁量权提供了良好的外部空间。
所谓的“自由裁量权”，是指当没有法律规定或法律条文规定的不明确的，又没有直接对应判例可以遵循时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件作出符合法律精神和法理的公平、正义灵活裁量的权利。9
    法官行使裁量权的自由并不是无限的自由。哲学上讲自由是相对的，法律上更是如此。法官行使自由裁量权应审慎、适度。自由裁量权作为法官补充、发展法律的权利,是审判活动适应复杂多变的现实生活所必需。但是,任何权利的行使都有其限度,自由裁量权也不例外。法官在裁量案件时并不是随心所欲，任意衡量。行使自由裁量权应有充分依据,只有法无明文规定或法律规定适用于具体个案将明显背离公平、正义时,法官才能依据民法基本原则进行裁判,并以公平、正义作为裁量准绳。对于当事人在法律允许范围内的意思自治行为,法官不得凭借自由裁量权主动进行干预,否则属于权利滥用,应当予以杜绝。正如定义中所述，法官要在法律原则、精神和那法理的公平、正义内灵活裁量。法官在自由裁量时要遵循合法原则、公平原则、程序正义原则。法官行使自由裁量权应体现社会正义。
三、基本原则的适用-----法律漏洞补充之方法
在当前司法实践中,法官审理经济、民事纠纷案件,往往习惯于援引具体法律条文,而这仅仅是对规范的、标准类型之案件而言。但在现代市场经济时期,社会关系更为复杂多变,各种新型案件层出不穷,而对那些欠规范、复杂疑难的案件,则无具体明确的法律条款引用。此时,法官不得不发挥主观能动性,倚重并适用民事法律之基本原则解决纠纷。故而,研究如何在审判实践中适用法律基本原则(如诚信原则、公平原则等)解决各类纠纷,就显得十分必要。
 依照通说，法律漏洞的补充方法主要为（1）、依习惯补充（2）、依法理补充（3）、依判例补充。其中，法理在日本称之为条理，《全订法学词典》解释说：“条理为事情的道理，以社会通念---公序良俗、信义诚实之原则为表现。最终存在于社会生活的根本观念中。通常作为补充法的欠缺的工具。10台湾学者把原则称作法理。依台湾学者杨仁寿之观点，法理即为由法律之根本精神演绎而得之的法律一般原则。11故此，可以说法理就是指法律原则，也就是基本原则。
徐国栋称基本原则为“克服法律局限性的工具”，用以补充法律漏洞。目前，把基本原则作为法律漏洞补充方法已成为通说。基本原则因其内涵和外延的极大不确定性、模糊性、不透明性，被学者称之为“授权性条款”，授予法官自由裁量权。正如徐国栋先生所言：“民法基本原则是20世纪的现象，是克服成文法局限性的工具，是由一定的经济、政治和认识条件决定的司法机关分享立法权的产物。民法基本原则问题就是立法---司法机关关系问题，就是立法者对自己认识能力的估价问题，就是对人性的基本看法问题。12
基本原则贯穿于整个法律过程之始终，不但是立法准则、人们的行为准则，也是法官裁量案件的准则，即审判准则。其作为强行性规定、强制性补充规定，不得任意的排除。当出现了法律漏洞，没有具体明确的规范予以适用时就该考虑适用基本原则了。
本案中，当案件摆在法官面前，法官凭直觉推理和查找就可以发现并没有可以直接适用的法律规定。此时，他又不能拒绝审判。那么法官就应该考虑适用基本原则。
（一）、公平正义原则
在寻找法律原则的的时候，凭直觉，法官可能首先想到的是被告的行为违反了民法公平正义原则。我国民法通则第四条规定：“民事活动应遵循公平原则”。公平原则要求民事主体应以公平的观念从事民事活动，正当地行使权利，履行义务。但至于什么是公平、正义，却没有一个明确的定义。
正义，自从人类社会产生以来，人类就一直没有停止过对它的追求。正义始终被视为是人类社会的一种最基本的美德和价值理想。正义意识和观念，无论是在西方还是在东方，都是人类一种基于内在冲动而产生的原初的美好的追求。不仅如此，作为一种法价值，正义也是社会的一种首要价值。正如约翰.罗尔斯在其名著《正义论》中开宗明义所说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”13正义的判断标准应该是：如果一种思想，一个行为，一项社会制度（包括法律制度），只要是它能够促进社会的进步，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会发展的客观规律，它就是永恒正义的。14追求正义是法律的一个理念，正义所蕴涵的公平、正义、公道、平等等价值内涵，是社会中所有价值体系所追求的最高目标。公平、正义是一个十分复杂的问题，它主要表现在经济、政治和社会三个方面。从经济意义上看，公平、正义要求：一个社会的经济结构必须为其每个公民提供公正平等的机会，社会成员的交易活动应当遵循公认的行为准则。其实现经济目的手段应当是正当合理的，必须充分考虑社会利益并自觉接受社会义务的约束。15本案中，被告以消费者身份的不同确定不同的消费价格，显然是对不同的公民给予了不平等的消费条件和机会。关键是其又以公务员和非公务员这种极易引发人们对社会地位的高低评价和联想的敏感因素作为不同消费者身份的划分标准，又是不可能被社会公认和普遍接受的。实践中，对于以年龄和性别这类以强弱为划分标准已被公认和接受。但对于这种以身份和地位为标准的划分却是不能被接受的。当这种区分标准不能取得社会成员的普遍价值认同，不能为大多数成员接受和承认，不能符合大多数人的利益，不能满足人们的需要和愿望，不能成为社会实践证明的是合理而正当的时候，我们就有充分的理由认为它是不公平、不正义和不正当的，违反了正义原则。
另外，在本案中我们可以很明显的发现，原告等人的行为不符合民法的诚实信用原则的要求，但符合自愿原则的要求。
（二）、诚实信用原则
诚实信用原则,就是民事主体公平、真诚与恪守信用地进行民事、经济活动的一种规则,以及法官在司法活动中应当遵循的准则。诚信原则是我国民法中一项最基本的原则,其效力贯穿于民法始终,因而有重大的理论意义和很高的实践价值。
诚实信用原则在私法领域中占有非常重要的地位，长期以来被学术界奉为民法诸原则中的“帝王条款”，并在现代各国立法、司法中得到广泛认同。而且在当今经济活动中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有衡平利益的功能，它赋予法官自由裁量权，以实现社会正义，因而在大陆法系合同法、英美法系合同法、中国合同法以及有关的国际条约和惯例中都作了规定。诚实信用原则具有高度的概括性，开放性和包容性，因而两大法系的各国均采用判例形式或在司法实践中将其具体化，以克服该原则适用的不正确定性和不可预测性。如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚信原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。随着商品经济的空前繁荣和民商等立法的日趋复杂，诚实信用原则正以其对正义和公平的执着追求而倍受青睐，许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。
我国民法通则第四条规定：“民事活动应该遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国合同法总则中也做了明确的规定。可以说，我国的法律对该原则的规定是比较完善的。在理论上学者们也纷纷探究诚实信用原则（如徐国栋的《诚实信用原则研究》等视觉独特，发人深省）。我国自民法通则确立诚实信用原则以来，民法学界对诚实信用原则的概念内涵和本质存在有不同的观点：如马原的“语义说”、张新宝的“一般条款说”、徐国栋的“立法者意志说”、梁彗星的“双重功能说”、郑强的“价值规范、事实、形态说”等等。由于诚实信用原则具有道德规范和法律规范的双重功能，更由于诚实信用原则是道德准则的法律化，其前身是道德准则，故此，几位专家学者对诚信概念的内涵中均表明交易双方当事人应善意真诚、守信不欺。“诚实不欺,衡平正义”乃该原则之最高境界。因此，诚信原则的道德要求即为：（1）、善意真诚的主观心理。它要求当事人怀着善良的合同动机、忠实的合同心态及互利合作的合同目的，它要求合同当事人不存在恶意，没有欺骗的企图，排除追求不正当好处的目的。（2）、守信不欺的客观行为。（3）、公平合理的利益结果。16
观察本案，被告的灯箱广告是在非常明显突出的位置，以非常鲜显眼的方式打出的（店门口的大柱子上，醒目的表示，任何人进店都能看到）。原告等人是在明知广告的内容的情况下进去消费的，消费以后又以受歧视为由而起诉。由此，不难看出原告等人进店消费对于对方来说不是一种善意真诚的主观心态和守信不欺的客观行为。他们实际上是以消费来获得起诉对方的前提条件，其行为一定程度上带有不真诚的欺骗性质，因而是违反诚实信用原则的。从另一方面来说，被告的行为虽不符合公平正义的原则，但从合同行为来看它是一种要约，原告的等人的消费实际上是对这种要约的承诺，说明其自愿接受了这种待遇。所以从合同法的意思自治的原则来说，只要当事人的这种自愿不违反法律的强行性规定，就不应当干预，当事人自己也不应当事后反悔。事实上，被告的这种行为并不违反法律的强行性规定。
 由上述分析可见，本案即可适用公平正义原则，又可适用诚实信用原则和自愿原则来处理。但适用不同的原则处理会出现不同且相互冲突和矛盾的结论，即适用公平原则对原告有利，而适用诚实信用原则和自愿原则被告也不应败诉。从逻辑上说，法官必须在二者之间作出选择。选择的主要标准就是价值取向和利益衡量。
四、利益衡量
利益衡量是一种解决疑难案件的重要思维视角和思维方法,也是法律推理中重要的思维过程和思维规律。
法官在审理案件时，对审理程序选择、证据运用事实认定适用法律及法律适用的过程中，价值和利益衡量是时刻面对的问题。而且立法机关制定的一些法律，以及存在其中的原则、规则，也体现出立法上的一种价值选择。在对具体案件适用的法律规则时，就有可能面临多种选择，如何在多个法律规则中选择更适合案件的处理规则，就必须涉及法律规则的价值和利益衡量问题。
实践中当事人的各种纷争无外乎是利益的对立和冲突。法官作为定纷止争者，要对当事人双方的利益进行衡量，对社会利益进行衡量。但在具体个案中并不局限于当事人之间的利益，而更多的是考虑案件裁判后所带来的潜在的社会效果，是否能为社会增进效益。
法官在进行利益比较时，一般是凭着自己对法律精神的理解，凭自己的主观价值判断进行衡量。所以，法官在裁量案件时不可避免的要受到主观感情的影响。因此要尽量避免感情用事，不要因自己的好恶而使法律天平任意倾斜。在实践中，法官应该依据存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义之观念而衡量。并且裁量的结果一定要符合社会正义、符合法律之价值，体现公正。故，利益衡量不是自己的任意解释，要具有说服力，这一点必须充分注意。17
五、诚信原则与正义原则哪个优先适用
公平正义原则、自愿原则和诚实信用原则都是民法的基本原则，但适用上会出现不同的结果，这时需要法官衡量，进行价值取舍。就一般而言，如果不公平、不正义没有达到社会完全不能容忍和绝对不可接受的程度，没有违反法律强行性规定，没有排除当事人自由选择的权利和机会，在与诚信原则和自愿原则相冲突时，公平正义原则就应该让位于后者。
意思自治原则是私法领域中的最为重要的一项原则。可以说，没有意思自治原则也就没有私法，也就没有民法，更没有合同法。私法中讲求当事人的意思自治、意志自由，按照自己的意志办事，而不受他人的干预，甚至不受公法的干涉。尤其在合同法中这一点体现得更明显。意思自治要求充分尊重当事人的意思，由其个人选择利益最大化的行使方式。如果当事人的行为没有违反法律的强行性规定，法律就对其保护。本案中，原告等人系自愿到被告的餐厅就餐，没有任何欺诈强迫，其与被告订立的合同合法有效，并没有违反法律的强行性规定。所以，在裁量上适用自愿、诚信原则，不适用公平正义原则，这有利于鼓励交易和充分尊重当事人意愿，也是合同意思自治原则的应有之意。
事实上，法院的二审判决也和本文作者的意见一致：“本案二审法院审理后认为：被告在其灯箱上标明服务方式与价格，并以此向消费者发出要约，没有强迫消费者的意图与行为，其平等权没有受到侵犯。而且被告就同种服务针对不同的消费群体以不同的价格发出要约，实为适应市场需要的一种竞争手段，其行为并没有违反国家有关法律规定。关于撤消广告有关内容的问题，虽然该广告并没有违反法律规定，但客观上对国家公务员的确带来了一些负面的影响，造成了社会公众对国家公务员的议论，同时也给社会的其他消费者以不良的感受，应予以消除--------。”
[参考文献：]
1、参见徐国栋：《民法基本原则解释》
2、参见罗尔斯：《正义论》，第1页
3、自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第40辑），人民法院出版社2002年版，第189页
4、参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，303页
5、参见梁彗星：《民法解释学》
6、参见张素莲：《论法官自由裁量权》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第40 页
7、 李正华：《论自由裁量权》，载《当代法学》2000年第4期，第18页
8、参见杨仁寿：《法学方法论》，176页
9、参见吕世伦、文正邦：《法哲学论》，中国人大出版社，1999年版，469页
10、参见姚辉：《民法的精神》，法律出版社，1999年版，第37页
11、参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社，115页